Se
me ha consultado frecuentemente respecto de la procedencia del pago de
un bono en compensación por el no pago de sala cuna, cuando la madre se
encuentra realizando teletrabajo y por ende el menor queda a su cuidado
mientras desempeña sus labores.
En este orden de ideas, se ha
puntualizado que en caso de que la madre trabajadora preste servicios y
se trate de empresas que ocupan más de 20 trabajadores, mantiene el
derecho a que el empleador provea de la respectiva sala cuna, aun en el
marco de la presente emergencia sanitaria, lo que no siendo posible de
cumplir bajo las siguientes alternativas, habilita a las partes a
acordar el pago de un bono compensatorio, considerando el carácter
irrenunciable del derecho al pago de sala cuna y la necesidad de
resguardar la salud del menor durante este periodo.
Conforme
a lo antedicho, la obligación de disponer de salas cunas puede ser
cumplida por el empleador a través de las siguientes alternativas:
a) Creando y manteniendo una sala cuna anexa e independiente de los lugares de trabajo.
b)
Construyendo o habilitando y manteniendo servicios comunes de sala cuna
con otros establecimientos de empresas que se encuentran en la misma
área geográfica y,
c)
Pagando directamente los gastos de sala cuna al establecimiento al
que la trabajadora lleve sus hijos menores de dos años, el que debe ser
elegido de entre aquellos que cuentan con la autorización de la Junta
Nacional de Jardines Infantiles.
El
empleador en ningún caso se encuentra liberado de otorgar el beneficio
en comento, sino que atendido que tiene la opción de escoger, cuando las
circunstancias lo permiten, la manera de dar cumplimiento a su
obligación, si una de esas modalidades se torna imposible, subsistirá la
posibilidad de solucionarla de acuerdo a otra de ellas, persistiendo,
por tanto la obligación de entregar el beneficio en la forma que resulte
factible.
Aun
cuando mediante Resolución Exenta Nº 322, de 28 de abril de 2020, del
Ministerio de Salud, se dispuso la suspensión de clases en todos los
jardines infantiles y establecimientos educacionales del país, pudiendo
continuar la prestación del servicio educacional de manera remota,
conforme a los criterios que establezca el Ministerio de Educación,
tratándose de niños o niñas menores de dos años, se torna materialmente
inviable cumplir de manera remota las actividades propias de los
establecimientos de sala cuna. En efecto la permanencia de los menores
en sus hogares haría igualmente necesario disponer de una persona que
asuma su cuidado, con el consiguiente gasto adicional que implica la
contratación de un tercero para ello o impedirá a la madre trabajadora
prestar debidamente los servicios convenidos en caso de asumir
personalmente dicho cuidado lo que, además, podrá derivar en un riesgo
para los menores.
En
este sentido, en caso que exista imposibilidad para el empleador de
cumplir con su obligación legal de pagar sala cuna bajo las reglas
generales, las partes se encuentran habilitadas para acordar, en el
marco de la presente emergencia sanitaria y mientras duren las
limitaciones a este respecto, el pago de un bono compensatorio que
permita a la madre trabajadora encargar el cuidado del niño o niña menor
de dos años a un tercero y poder prestar servicios de forma adecuada,
debiendo destacar que el monto a pactar, debe ser equivalente a los
gastos que irrogan tales establecimientos en la localidad de que se
trate, de manera que permitan financiar los cuidados del niño y velar
por el resguardo de su salud integral.
Debe
tenerse presente además, que el incumplimiento de esta normativa por
parte del empleador, y al ser un derecho irrenunciable por parte del
trabajador, da derecho a realizar la respectiva denuncia a la Inspección
del Trabajo, con el objeto de que fiscalice el cumplimiento de la
normativa legal y aplique las multas que correspondiesen en el caso de
no corregirse la infracción una vez que se haya detectado por el órgano
fiscalizador.