La
noticia de la semana la protagonizó el Tribunal Constitucional (en
adelante “TC”) al rechazar la solicitud de declarar inconstitucional el
retiro del 10%. Más allá del fondo del asunto, el TC vuelve a estar en
la palestra y será un tema obligado en la nueva Constitución. En este
contexto, muchos se preguntan si conviene que exista la Justicia
Constitucional, esto es, un grupo de jueces encargados de hacer cumplir
la Constitución aun cuando esto implique ir contra decisiones adoptadas
por autoridades democráticamente electas como el Congreso o el
Presidente. La respuesta es que sí.
La
explicación tiene que ver con los problemas del principio de la regla
de la mayoría propio de la democracia. La regla de la mayoría es una
forma de tomar decisiones, donde la mayoría (típicamente 50+1%) decide
el curso de acción a seguir. El problema es que, si bien este proceso
nos permite tomar decisiones, no nos asegura que la decisión sea justa.
En ese sentido, una ley aprobada por el parlamento que, por ejemplo, sea
abiertamente discriminatoria contra las mujeres o las minorías
religiosas o sexuales bien puede cumplir con la regla de la mayoría,
pero ser una ley injusta. Dicho de otra forma, no hay nada en la regla
de la mayoría que impida a los ganadores someter a los perdedores.
Por
el contrario, la democracia constitucional plantea que la regla de la
mayoría debe operar, pero sujeta a ciertas condiciones que las mayorías
no pueden vulnerar, las cuales se encuentran usualmente establecidas en
la Constitución. Una de ellas es que los ciudadanos tengan el mismo
estatus y sus distintas creencias sean consideradas y respetadas por el
Estado como igualmente importantes. Esto habitualmente toma la forma de
derechos como la igualdad ante la ley, el derecho a la vida, derecho a
un juicio justo, etc. Otra tiene que ver con derechos que hacen posible
la democracia y la alternancia pacífica del poder, como lo son las
elecciones periódicas, el derecho a votar, libertad de prensa y
expresión entre otros.
Para
defender estas condiciones es que nace la Justicia Constitucional, que
usualmente es ejercida por instituciones como el TC o la Corte Suprema.
Este diseño institucional permite precisamente detener aquellas
decisiones que, cumpliendo con la regla de la mayoría, pueden atentar
contra los derechos de determinados grupos establecidos en la
Constitución. En ese sentido, no es casual que el TC haya nacido como
respuesta a los horrores de la Alemania nazi. Por su parte, quienes
critican la existencia de la Justicia Constitucional lo hacen porque
ponen la regla de la mayoría por sobre las consecuencias de ésta.
Sin
embargo, no debemos confundir la Justicia Constitucional con las
falencias del TC chileno. Uno de los defectos de nuestro TC es que su
composición es en gran parte fruto del cuoteo político, siendo que en
muchos países sus integrantes son juristas destacados que gozan de
reconocimiento público y transversal. A lo anterior, se suma el hecho de
que el TC puede dejar sin efecto leyes aprobadas por el Congreso antes
de que comiencen a generar efectos. Si bien esto también ocurre en
varios otros países, es algo discutido ya que contribuye a la percepción
de que el TC funciona como una “tercera cámara”.
En
suma, no debemos confundir las fallas del TC chileno con la importancia
que tiene la Justicia Constitucional. La nueva Constitución debe
asegurar que el TC deje de ser el cementerio de elefantes de los
partidos políticos. De esta forma podremos tener una institución
legitimada que sirva de escudo a las minorías frente a los excesos del
poder político.