La
Fiscalía Nacional Económica requirió a Hernán Büchi y Juan Hurtado por
participar simultáneamente en directorios de sociedades que compiten
entre sí. Por ello pidió que el Tribunal de Defensa de la Libre
Competencia (TDLC) impusiera multas tanto a los acusados como a las
empresas. Esta es la primera vez que se solicita una sanción por este
motivo, razón que también existe en otras legislaciones.
La
reforma a la Ley de Competencia de 2016 introdujo la prohibición de la
participación simultánea de altos ejecutivos o directores en empresas
que compiten en un mismo mercado, figura conocida como interlocking. La
razón para el veto se debe a que si una misma persona es ejecutivo o
miembro de directorios de empresas que compiten puede transmitir
información entre ellas o facilitar el establecimiento de acuerdos entre
las partes, lo que lógicamente atenta contra la competencia. Esto
significa que basta verificar que se cumplen las condiciones para que se
verifique la falta, independientemente de si la persona ha participado
en acciones contra la competencia. La razón para esto son las
dificultades que tiene demostrar que altos ejecutivos o directores han
tomado decisiones con razones anticompetitivas.
Los
acusados se han defendido señalando que la Ley se refiere a empresas en
competencia y no a sus sociedades matrices, por lo que la esta no les
sería aplicable, ya que son directores de las últimas. Es tal vez
previendo ello que la FNE eligió casos en los cuales este argumento
aparece como más débil.
La
acusación contra Hurtado se refiere a su pasada membresía en los
directorios de las empresas matrices Consorcio y Larraín Vial. Ambas
dueñas del total de las acciones de sus respectivas corredoras de bolsa a
través de empresas intermedias, las que también son de propiedad de los
conglomerados. El mercado relevante para la Fiscalía es el de corretaje
de valores, en que las dos participan y, por lo tanto, compiten. Es
difícil pensar que en este caso los directorios de las corredoras de
bolsa tomen alguna acción comercial sin comunicarlo a sus matrices y, en
particular, a sus directorios.
En
el caso de Büchi, el requerimiento se debe a ser director del Banco de
Chile y de Falabella, además de Consorcio. Las dos primeras,
directamente o mediante filiales en las que son dueñas del 99% o más de
la propiedad, compiten en los mercados de corretajes de bolsa, de
seguros y en actividades bancarias.
En
su informe, la FNE cita actas de reuniones de los directorios de las
matrices en las que se discuten temas comerciales estratégicos
relacionados con filiales de las otras empresas en las que los acusados
eran directores. Esto muestra los riesgos para la competencia que tiene
el interlocking y las razones por las que está prohibido.
El
persecutor podría argumentar, contra la explicación de la Defensa, que
la estructura societaria de las empresas es tal que las filiales son
meras ficciones. Aún si hubiera razones legítimas para estas estructuras
societarias en estos casos particulares, la Fiscalía podría sostener
que debe aplicarse la prohibición per se. De otra forma, empresas
competidoras que desean gozar de los beneficios anticompetitivos del
interlocking podrían crear sociedades de papel para inactivar la
negativa. El requisito de tener que determinar si sus estructuras
societarias son necesarias o son solo un artefacto para evadir la Ley
transformaría la prohibición per se en la necesidad de demostrar que la
participación en los directorios tuvo efectivamente efectos
anticompetitivos (la llamada regla de la razón), lo que atenta contra el
sentido de la Ley.
Los
requeridos debieron haber sido más prudentes, sin confiar en consejos
legales que se basaban en un apego a la letra y no al espíritu de la
Ley. Esto es especialmente válido, dadas las estructuras societarias y
la figuración pública de los imputados.